La loi "biodiversité" fait de la compensation écologique l'une des déclinaisons du principe de prévention des atteintes à la biodiversité et aux services écosystémiques.

La doctrine "éviter, réduire, compenser" dite « ERC », véritable protocole de maîtrise des inconvénients environnementaux, est consacrée par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages : faute de pouvoir éviter et réduire de manière suffisante des impacts négatifs, les porteurs de projet devront mettre en œuvre des mesures de compensation de telle sorte qu’il n’y ait pas de perte nette de biodiversité mais, au contraire, dans l’idéal, une amélioration de cette biodiversité (C. envir., art. L. 110-1, 2° mod. par L., art. 2, 2°). En cela, l’obligation de compenser se distingue nettement de celle de remise en état qui pèse sur l’exploitant d’une installation classée : cette dernière se limite, au moment de la cessation de son activité, à assurer la sécurité du site et de son voisinage et à diligenter des mesures de nature à permettre un usage comparable à celui de la dernière activité (C. envir., art. L. 512-12-1, R. 512-39-1 et R. 512-66-1, à propos des ICPE). Elle paraît, en revanche, proche du mécanisme de responsabilité environnementale, créé par la loi n° 2008-757 du 1er août 2008, qui permet également de prévenir des atteintes aux espèces, milieux et services écosystémiques (C. envir., art. L. 161-1 et L. 162-3 à L. 162-5). La réparation des préjudices écologiques, auquel la loi « biodiversité » consacre un titre entier (C. civ., art. 1246 et s. créés par L., art.4) poursuit la même finalité mais elle ne se concrétisera qu’a posteriori et de manière complémentaire si les atteintes n’ont pas été complètement compensées.

Le principe de compensation écologique est, en tout état de cause, de nature à générer des contraintes supplémentaires pour les exploitants agricoles, puisqu’ils devront, à ce titre, assumer des mesures en nature et/ou financières. Toutefois, cette logique, souvent déplorée par la profession, n’est pas exclusive d’hypothèses dans lesquelles les exploitants pourront apparaître comme des opérateurs de la compensation, conformément au principe de complémentarité entre environnement et agriculture, également affirmé par la loi "biodiversité" du 8 août 2016. Leur mise à contribution passera alors nécessairement par une modification de leurs pratiques.

Les exploitants agricoles débiteurs de l’obligation de compensation écologique
 Un champ d’application conforté
Nombre d’exploitants agricoles ont dû faire face aux exigences de la compensation écologique, avant même l’adoption de la loi « biodiversité ». La police des installations classées et la police de l’eau contraignent, en effet, depuis des années les pétitionnaires d’autorisations à évaluer préalablement les impacts environnementaux de leurs projets et à proposer des mesures de compensation des inconvénients qui ne peuvent être ni évités ni réduits. Ainsi, les études d’impacts requises pour évaluer les conséquences des projets d’élevages hors sol doivent nécessairement intégrer la logique de compensation (C. envir., art. R. 512-8, II, 2°). Il en va de même pour les documents d’incidence répertoriant les effets des projets soumis à autorisation ou déclaration au titre de la loi sur l’eau, tels que les travaux de drainage ou encore de création de retenues collinaires (C. envir., art. R. 214-6, II, 4°, d). Les évaluations spécifiques des projets susceptibles d’affecter des sites Natura 2000 doivent, a fortiori, envisager la compensation des atteintes portées aux habitats et/ou aux espèces d’intérêt communautaire (C. envir., art. R. 414-23, IV, 2°). La loi du 8 août 2016 conforte ces contraintes, sans toutefois modifier le champ d’application de l’obligation de compenser qui reste précisé par les textes législatifs et réglementaires préexistants (C. envir., art. L. 163-1, I, al. 1er nouv.). A priori, les exploitants agricoles n’ont donc pas à redouter de devoir faire face, du fait même de la loi « biodiversité », à des hypothèses supplémentaires de compensation écologique.

 

Une obligation de résultats pour l’obtention d’une équivalence écologique

La teneur de la compensation est cependant définie de manière très ambitieuse. La loi « biodiversité » la qualifie, en effet, d’obligation de résultats. Les mesures, permettant d’obtenir une équivalence écologique, doivent être mises en œuvre en priorité sur le site endommagé ou, en tout état de cause, à proximité de celui-ci afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne (C. envir., art. L. 163-1, II, al. 4). Le niveau d’exigence est aussi élevé que son réalisme est discutable. La compréhension du fonctionnement du vivant est encore grevée de nombreuses incertitudes scientifiques ; la pertinence d’un « résultat » dans un tel contexte est donc relative. La teneur de l’obligation sera, par conséquent, vraisemblablement circonscrite aux espèces les plus menacées ou dont les habitats sont en déclin car la compensation de la perte de biodiversité « ordinaire » paraît inenvisageable à tous égards. La charge matérielle, financière et de suivi serait beaucoup trop élevée pour des porteurs de projet qui doivent, au surplus, assumer leurs obligations dans le temps puisque la compensation doit s’inscrire dans la durée afin de correspondre à celle des atteintes écologiques. Le critère d’équivalence écologique suscite également son lot d’interrogations, car à l’évidence, sa seule version quantitative est insuffisante. Compenser les pertes surfaciques dues à la réalisation d’un ouvrage pérenne est, par exemple, illusoire à moins de s’attacher au rétablissement des seules fonctions écologiques. Les dispositions des schémas directeurs d’aménagement et de gestion des eaux pour compenser les destructions de zones humides sont, à ce titre, révélatrices des hésitations quant à la consistance exacte de l’équivalence. Tous les documents envisagent donc, sous forme d’alternative, la création de zones humides équivalentes sur le plan fonctionnel et la biodiversité ou la remise en état de zones humides existantes deux fois plus importantes en superficie que celles détruites. La formulation ne tarit pas pour autant les interprétations contradictoires, comme l’a prouvé, encore récemment, le contentieux relatif au Center parcs de Roybon. Les juges du fond ont considéré que les zones humides reconstituées n’étaient pas équivalentes à celle détruite malgré le respect du ratio imposé par le SDAGE car leur fragmentation obérait la fonctionnalité ; ils se sont en revanche prudemment abstenus d’user de leurs prérogatives de plein contentieux pour redéfinir les mesures adéquates (TA Grenoble, 16 juill. 2015, n° 1406678).

Une portée juridique renforcée

A défaut de mesures de compensation adéquates, le projet ne peut être autorisé en l’état (C. envir., art. L. 163-1, I, al. 2). Le pouvoir discrétionnaire dont sont traditionnellement investies les autorités de police administrative pour autoriser un projet est en conséquence restreint, la validation d’un projet étant clairement exclue si ses conséquences écologiques n’apparaissent pas compensées de manière sérieuse et suffisante. En cela, la formulation retenue par la loi du 8 août est proche des dispositions protectrices des sites Natura 2000, lesquelles obligent, en principe, à renoncer à un projet qui n’est pas justifié par un impératif public majeur si l’évaluation a révélé des impacts qui ne peuvent être compensés (C. envir., art.  L. 414-4, VII et VIII).

L’autorité administrative compétente est également investie de prérogatives pour veiller à l’exécution des mesures de compensation et à leur adaptation. Elle peut ainsi prescrire des mesures complémentaires si les premiers dispositifs, pourtant correctement mis en œuvre par leur débiteur ne sont pas probants en termes d’équivalence écologique (C. envir., art. L. 163-4, al. 3). La loi du 8 août instaure également des sanctions administratives qui pourront être infligées aux porteurs de projet défaillants, après mise en demeure préalable ; ces sanctions, au rang desquelles figure l’exécution aux frais du débiteur, ne sont toutefois applicables qu’à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les sanctions prévues au titre des législations des installations classées et sur l’eau se sont avérées inefficaces (C. envir., art. L. 163-4, al. 1er et 2). Cette articulation témoigne d’un souci législatif de complémentarité et de lisibilité normatives : il n’est effectivement pas utile de recourir aux sanctions ayant spécifiquement pour objet la compensation si la mise en œuvre des polices de l’eau ou des ICPE a permis de vaincre la résistance des exploitants, les sanctions encourues étant d’ailleurs identiques (C. envir., art. L. 171-8).

Le financement d’une mise en œuvre de la compensation par des tiers

Les modalités de la compensation écologique décrites par la loi du 8 août 2016 révèlent les hésitations persistantes entre deux logiques pourtant opposées. La compensation à la demande, tout d’abord, met à la charge du porteur du projet des mesures de compensation ; il les exécute directement (forme la plus classique qui préexiste à l’adoption du texte d’août) ou en confie l’exécution, par convention, à un opérateur de compensation qui peut être aussi bien une personne publique qu’une personne privée (C. envir., art. L. 163-1, II et III). La compensation par l’offre, admise également par la loi au titre d’une alternative et/ou d’un complément, consiste pour le débiteur des obligations à acquérir des unités de compensation dans un site naturel de compensation (C. envir., art. L. 163-1, II) qui doit donc nécessairement préexister au projet générateur d’atteintes (C. envir., art. L. 163-3). Ce dernier dispositif a cristallisé les critiques les plus vives, lors des débats parlementaires, car il a été perçu comme l’acceptation législative d’un droit de détruire la biodiversité et l’officialisation d’une financiarisation de la nature (par ex. : H. Levrel et D. Couvet, Enjeux liés à la compensation écologique dans le projet de loi biodiversité, Point de vue d’experts, Fondation Écologie politique, janv.2016). Après l’abandon de la terminologie « réserve d’actifs », trop connotée, le dispositif a néanmoins été adopté. La validation des sites de compensation par l’octroi d’un agrément étatique (C. envir., art. L. 163-3) est apparue comme une garantie suffisante pour lever les objections. La compensation confiée à un opérateur ou par l’acquisition d’actifs permet donc au débiteur de s’acquitter plus simplement de ses obligations sur le seul terrain financier. Il reste néanmoins le seul responsable de leur bonne exécution à l’égard de l’autorité administrative (C. envir., art. L. 163-1, II, al. 2). En cela le dispositif est donc plus strict que celui par lequel un tiers, accepté par l’autorité administrative, se substitue à l’exploitant d’une installation classée, pour assumer la remise en état et la réhabilitation du site à la cessation d’activité (C. envir., art. L. 512-21).

Les exploitants agricoles opérateurs de la compensation écologique ou victimes collatérales ?
Les exigences de la compensation écologique sont également de nature à impacter les exploitants agricoles lorsqu’ils n’en sont pas débiteurs. Leur collaboration peut être nécessaire notamment pour constituer et gérer les sites de compensation. Cette version positive ne doit pas conduire à occulter des hypothèses plus problématiques dans lesquelles la compensation écologique risque de conduire à l’abandon d’une activité de production.

Collaboration avec les opérateurs de compensation

L’opérateur de compensation, choisi par le débiteur, est susceptible d’acquérir des parcelles dont la fonctionnalité écologique correspond à ce qui a été altéré ou peut être améliorée par des mesures ciblées. Il peut également envisager de négocier avec les propriétaires la souscription d’obligations réelles environnementales qui garantiront la pérennité des mesures, sans avoir à acquérir le foncier. La mobilisation du mécanisme d’obligation réelle est expressément admise dans le cadre de la compensation par la loi du 8 août (C. envir., art.  L. 132-3, al. 2). Les exploitants agricoles, titulaires de baux ruraux doivent cependant préalablement donner leur accord à la constitution de tels droits (C. envir., art. L. 132-3, al. 5). Lorsque la compensation est mise en œuvre sur un terrain n’appartenant ni au débiteur de l’obligation ni à un opérateur, la loi "biodiversité" impose, de manière générale, qu’un contrat soit conclu avec le(s) propriétaire(s) et le ou les exploitants(s) (C. envir., art. L. 163-2).

Devenus propriétaires, les opérateurs de compensation, personnes publiques ou personnes privées, sont parallèlement susceptibles de solliciter le concours des exploitants, en utilisant le bail rural environnemental. En application de la loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt n° 2014-1170 du 13 octobre 2014, tous les bailleurs sont, en effet, autorisés à recourir au « BRE » et ce, sans restriction de zones (C. rur. art. L. 411-27). Un décret du 1er juin 2015 a d’ailleurs élargi les clauses environnementales qu’il est possible d’insérer dans ces baux ruraux particuliers, afin d’ajuster au mieux les engagements aux besoins des espèces et espaces remarquables (C. rur., art. R. 411-9-11-1 et R. 411-9-11-2, mod. par D. n° 2015-591, 1er  juin 2015 : JO 3 juin). Bien que la loi "biodiversité" ne l’ait pas visé, le « BRE » fera donc sans aucun doute partie des mécanismes mobilisés pour concrétiser les mesures de compensation écologique. Une étude ministérielle, publiée en septembre 2015, prouve qu’il est déjà employé à cette fin, avant même l’adoption de la loi « biodiversité » (CEREMA, le bail rural à clauses environnementales et le paysage agro-environnemental, Premier bilan du bail rural à clauses environnementales, juin 2015).
Contribution ambivalente à la création et à la gestion des sites de compensation
La création de sites de compensation pérennes ne paraît pas non plus envisageable sans le concours des exploitants agricoles. La loi du 8 août reste assez floue à propos de ces « sites naturels de compensation » susceptibles d’être créés par des personnes publiques ou des personnes privées (C. envir., art. L. 163-3). Le législateur semble pourtant vouloir privilégier des espaces naturels appartenant d’ores et déjà à des personnes publiques : l’Agence française pour la biodiversité doit identifier, avec l’aide de l’Observatoire des espaces naturels, agricoles et forestiers, ceux d’entre eux « à fort potentiel de gain écologique ». Il est également prévu de recenser les terres en état d’abandon manifeste (L., art. 70), les friches agricoles apparaissent, en effet, comme les territoires sur lesquels il est le plus facile d’obtenir rapidement une plus-value écologique (CDC, Mission économique de la biodiversité, Comment localiser les sites à haut potentiel écologique et orienter la recherche des sites compensatoires ?, Cahier de la biodiv’50, n° 8, janv. 2016).

Si la logique n’est pas a priori d’amputer des espaces productifs pour constituer des sites de compensation, il n’est pas, pour autant, exclu que les activités agricoles existantes doivent être réorientées par les opérations de restauration ou de développement d’éléments de biodiversité, diligentées dans les réserves d’actifs. L’un des premiers sites de compensation expérimenté, en 2008, par la CDC Biodiversité, filiale de la Caisse des dépôts et consignations, en partenariat avec le ministère de l’environnement est représentatif des conséquences de cette logique pour l’activité agricole. Un ancien verger de 357 hectares a été acquis par la CDC dans la plaine de la Crau afin de restaurer un espace de steppe semi-aride méditerranéenne, favorable à la présence, à la nidification et à l’hivernage d’espèces patrimoniales de la Crau sèche (insectes, oiseaux), en cohérence écologique avec la réserve naturelle de Cossouls, toute proche. La réhabilitation du site a nécessité l’arrachage des fruitiers (il est vrai très dégradés), des haies brise-vent et la suppression de l’irrigation. Le pâturage des ovins est désormais la seule activité agricole admise pour une trentaine d’années car elle permet de maintenir le milieu ouvert nécessaire aux espèces protégées (CDC, Mission économique de la biodiversité, Compensation écologique, Opération Cossure, Cahier de la biodiv’50, n° 3, mai.2014). Le département des Yvelines, seule collectivité à avoir identifié 4 réserves d’actifs, en 2014, impose également le pâturage extensif sur des milieux réouverts, au besoin par débroussaillement et déboisement. La collectivité a prévu la rétrocession à des exploitants dans des conditions très favorables, puisque gratuite ou à un euro symbolique, mais sous condition de souscription d’obligations réelles environnementales qui garantissent définitivement des pratiques adéquates (Expérimentation de l’offre de compensation yvelinoise, 2014-2022).

Quelle place pour la compensation agricole ?

La loi du 8 août n’a envisagé aucune coordination entre la compensation écologique et la compensation agricole imposée par la loi d’avenir pour l’agriculture, l'alimentation et la forêt  n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 (C. rur., art. L. 112-1-3). Ce parti pris est d’autant plus surprenant que l’obligation de compensation agricole s’impose aux porteurs de projets publics ou privés, systématiquement soumis à étude d’impact environnementale et qui affectent des superficies agricoles, naturelles ou forestières de façon substantielle (C. rur., art. D. 112-1-18 créé par D. n° 2016-1190, 31 août 2016 : JO, 2 sept.). Les maîtres d’ouvrage sont donc potentiellement débiteurs à la fois de la compensation écologique et de la compensation agricole ; le décret n° 2016-1190 du 31 août 2016 précisant le champ d’application de cette dernière admet d’ailleurs que l’étude d’impact puisse valoir évaluation des effets agricoles après intégration de rubriques supplémentaires (C. rur., art.  D. 112-1-20 créé par D. n° 2016-1190, 31 août 2016 : JO, 2 sept.). Les modalités de compensation agricole n’ont pas été clairement définies au contraire des modalités écologiques. L’incertitude qui en résulte suscite l’inquiétude : la compensation agricole ne risque-t-elle pas d’apparaître secondaire face à une compensation écologique mieux calibrée ? Pire, l’impératif écologique pourrait conduire à distraire des superficies agricoles supplémentaires à celles prélevées par la réalisation des grands projets. Dans un contexte foncier tendu dans de nombreuses régions, il semble, en effet, délicat de parvenir à satisfaire, en nature, aux deux obligations de compensation, sauf à considérer qu’un même espace répond simultanément aux exigences (voir pour un exemple la reconstitution de prairies à foin de la Crau, labellisées AOP et identifiées Natura 2000, détruites par le contournement autoroutier d’Arles, Chambre d’agriculture des Bouches-du-Rhône, 2014). L’équivalence écologique restreint nécessairement les probabilités d’adoption de cette solution optimale : une activité agricole n’est pas envisageable sur une zone humide reconstituée ou restaurée. Les pratiques culturales ou d’élevage admises sur des parcelles utilisées pour leur potentiel écologique seront en tout état de cause très contraintes et ne correspondront peut-être plus à ce qui est attendu au titre de la compensation collective agricole. C’est pourquoi, de manière révélatrice, les chambres d’agriculture qui ont anticipé l’apport de la LAAF en créant des fonds alimentés par les versements des maîtres d’ouvrage, ne se contentent pas d’acquérir des terrains mais subventionnent des projets divers pour « regagner de la plus-value agricole » (création d’un drive 100 % bio ; installations de valorisation de biomasse, Expériences des chambres d’agriculture de l’Isère, du Var, de l’Ile de France, présentées lors de la Journée nationale de la compensation écologique et agricole, 7 oct. 2014).